Типы правопонимания. Правопонимание Подходы к праву типы правопонимания

Среди множества научных взглядов на право, начиная с древности и до наших дней, особенно привлекает внимание ряд сложившихся с течением времени основных направлений учения о праве, обусловленных национальными и религиозными традициями, идеологическими и философскими воззрениями, историческими и психологическими особенностями, которые, в свою очередь, оказали огромное влияние на развитие правовой мысли, на познание и объяснение права как особого целостного явления духовной жизни общества.

С течением времени история позволяет нам выделить два типа правопонимания - позитивистский и непозитивистский, в рамках которых развиваются различные направления правопонимания и концепции права.

Право с точки зрения позитивистов - это законы, судебные решения, акты государственной власти независимо от содержания. Позитивисты отождествляют право и закон. Сторонники позитивизма предлагают формальные определения права, где сущность явления раскрывается через признаки формы, а содержание формы не имеет значения для понятия права. Позитивисты отрицают право вне закона, отрицают естественное право. Исторически первым направлением и основным по значимости позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, то есть с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, обеспеченным политико-властным принуждением. Позднее сложилось и иное направление позитивистского правопонимания, которое можно обозначить как социологическое. А также и психологический подход к пониманию права, для которого источником принудительного начала являются этические эмоции индивида, доминирующие над его рациональностью.

Непозитивистский тип правопонимания исходит из представления о наличии некоего идеального правового критерия, позволяющего оценивать правовую природу явлений, наблюдаемых на эмпирическом уровне. Этот тип различает право и закон, объясняя приоритет права перед законом, утверждая, что законы по своему содержанию могут быть и неправовыми. Сторонники непозитивизма предлагают содержательный подход к определению права через содержание правовых явлений. В рамках такого типа правопонимания можно выделить несколько основных направлений - естественно-правовое, философское и либертарное.

1. Легистский тип правопонимания

Самым ранним и наиболее развитым направлением позитивистского типа правопонимания является легизм, который трактует право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политиковластным принуждением. Иногда такой подход называют формально-догматическим, поскольку всю теорию права он по сути дела ограничивает догмой позитивного права, иными словами, описанием, обобщением, классификацией и систематизацией законодательства. Очень часто рассматриваемое направление обозначается во многих источниках, как «юридический позитивизм», что является неверным. Ведь слово «юридический» в переводе с латыни означает «право» (ius), а позитивисты, отождествляющие право и закон, используют данное слово только в смысле «lex», то есть «закон». Следовательно, «это позитивизм не юридический, а легистский, законнический 1 ». В качестве самостоятельного теоретически осмысленного направления правовой мысли легистская юриспруденция начала

1 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 29.

формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития, когда возникла потребность в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. В странах романо-германской правовой семьи легизм стал особенно востребован в период кодификации законодательства.

Формирование легистского позитивизма как самостоятельного научного направления в рамках европейской правовой мысли было обусловлено, с одной стороны, потребностями промышленного развития Европы, требовавшего создания системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, а с другой - укреплением абсолютизма, нуждавшегося в узаконивании (легитимации) процессов централизации власти. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского типа правопонимания, ориентированного на прагматический, инструменталистский подход к праву как к средству решения тех или иных внеправовых задач.

Создатели легистского позитивизма: в Англии - Д. Остин, в Германии - П. Лабанд, в России - Г. Ф. Шершеневич. Они утверждали, что для понятия права не важны предписания норм, главное - нормы установлены или санкционированы государством. С позиции позитивистов, право - это система, установленных либо санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), формально-определённых, регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью государственного принуждения. Таким образом, по утверждению легистов государство стоит на первом месте, а право уже на втором. Власть и закон способны решить любые общественные проблемы и, более того, законодатель устанавливает общественные отношения, предписывая и тем самым решая как все должно быть.

Легисты приравнивают право к силе или насилию. По мнению легистов абсолютно любые нормативные акты, даже противоречащие закону, все равно являются правовыми актами до их отмены, поскольку за ними стоит принудительная сила государства. Даже то государство, которое даровало гражданам права и свободы, в праве их отменить в любой момент, поскольку оно соблюдает их по доброй воле.

Разновидностью легистского правопонимания так же являлся и марксизм – ленинизм, определяя свое понимание права через понятие государства. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса. Право - это воля господствующего класса, выраженная через государство. В буржуазном обществе права и свободы существуют для тех, кто имеет собственность, принадлежит к господствующему классу. К легистскому правопониманию марксизм добавляет только то, что законы выражают социально - экономически обусловленную волю господствующего класса, хотя легисты исключали из понятия права, что именно выражают законы. Но принцип по-прежнему тот же - воля господствующего класса, независимо от ее содержания, считается правом, поскольку она выражена в законе. Существует верховная власть и любой ее нормативный приказ есть право, так как он облечен в форму закона.

Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является:

Равносильность права и закона;

Отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью;

Отсутствие критериев отличия права от произвола;

Признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера;

Трактовка права как инструмента в руках государства.

За последние десятилетия легистский подход потерял позиции ведущего типа правопонимания. Но в силу того, что за долгую историю своего главенствующего положения подход оказал немалое влияние, этот подход по-прежнему остается доминирующим в учебной литературе и в правовой практике.

7.1. Понятие п типы правопонимания

Право - всеобъемлющее, универсальное, неисчерпаемое для по­знания и использования явление. Это порядок бытия, который, по мне­нию античных мыслителей и современных философов права, устраива­ется мировыми силами прежде, чем к нему прикасаются человеческие руки и осмысливает разум. Без сомнения, возможность адекватного отражения его сущности в определении требует одновременно учиты­вать и его узкую, практическую направленность, и универсальное, регулятивное начало.

Бытие права многофакгорно, многослойно и иерархично, на своих низовых ступенях оно, по образном} - выражению профессора А. Г. Ма- нова, как бы стелется по земле, включая в себя массу конкретных эмпи­рических факторов и явлений, на уровне же философского понимания оно взмывает до меры свободы человека на определенной стадии его развития, до данных ему Богом и познаваемых только разумом естественных прав и свобод.

Ирония И. Канта по поводу того, что юристы все еще ищут определение права, актуальна и сегодня. Постоянное обогащение права в его познании человеком и в реализации меняет облик, объем, функции этого явления от века к веку, от цивилизации к цивилизации.

Следовательно, и сам термин «право» многозначен. Под ним по­нимается формализованное право в виде нормативных правовых актов и судебных прецедентов, и субъективное право конкретного человека С., например, владеть, пользоваться, распоряжаться собственностью, на получение образования, на гражданство и т. д. Многозначность права дает основание остерегаться подвести под это понятие явления, не относящиеся к праву, как феномену. Интересное сравнение нашел А. Г. Бабаев, который задается вопросом: «Можно ли здание, пред­назначенное для церковной службы и построенное по всем канонам

церковной архитектуры воспринимать как церковь, если оно превра­

щено в склад или типографию?». Вопрос риторический. Аналогично

возникает другой вопрос: «Всякий ли закон, всякое ли законоотношение, весь ли of сущность?». Вопрос не так однозначен. Частично ответ на данный вопрос дает анализ различных подходов к пониманию права.

Несмотря на множество определений права, все они логично укладываются в два типа правопонимания в зависимости от трех критериев:

Соотношения права и закона;

Соотношения права и государства;

Восприятия естественных прав человека как содержания права.

Первый тип охватывает позитивистские взгляды, концепции,

где право и закон отождествляются, а под правом понимаются любые властные акты, где акцент делается на том, что они должны быть правильными по форме и процедурам принятия. Государство, исходя из этого подхода к пониманию права, первично, поскольку именно оно творит, производит и охраняет право, причем им не связано. Сущность права здесь понимается как возведенная в закон воля социаль­ной группы, обладающей государственной властью. Оно сводится к позитивному праву. Естественные права человека вне оформления в виде закона не признаются. Этот подход представлен несколькими школами: классическим (этатическим) позитивизмом, неопозити­визмом (нормативизмом), марксистско-ленинским пониманием права.

Второй тип правопонимания - непозитивизм. Его постулаты: различие права и закона, причем закон рассматривается как форма, право как содержание: право верховенствует над государством, которое должно «искать» право, «найти» его и зафиксировать в обще­обязательном нормативном правовом акте: сущность права - система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих незави­симо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека: закон должен и может стать «вместилищем» для естествен­ного права. Непозитивизм представлен социологической и психоло­гической школой, этическим и юридическим понятиями права.

Положенім правовых школ имеют как достоинства, так и недостатки. Каждая из них обосновывает такие свойства права, которые прибли­жают его к идеальному феномен}\

Еще по теме ТЕМА 7 ПРАВОПОНИМАНИЕ:

1. § 1.2. ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ СИСТЕМАТИЗАЦИИ ПРЕДСТАВЛЕНИЙ ОБ ОТРИЦАНИИ ПРАВА
2. ТЕМА 1 ПРЕДМЕТ И МЕТОДОЛОГИЯ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
3. §2.3.Интегративное правопонимание: его взаимосвязь с учением А.Райнаха

- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг -

Правопонимания (понимания права) - это интеллектуальный процесс осмысления права, определенное его видение, выраженное в конкретных концепциях о его функционирование, что письменно изложены и обнародованы путем опубликования. Любая методология (а их множество в теории права и государства) связана с конкретным правопониманием (видением права). По сути, правопонимания (правоуявлення, право-взгляд) является вторичным, производным от всего правового, что реально действует; оно зависит от особенностей правосознания, интеллекта его носителя. Поэтому правопонимания нельзя сводить лишь к определению понятия "право".

Тип правопонимания - письменная форма конкретного выражения системы правовых идей, сконцентрированных вокруг ведущей идеи и/или принципа, которые составляют определенный способ видения ("угол зрения") сущности и назначения права и определенное направление в этой области познания.

Тип правопонимания основывается на многообразии общих подходов, методов, принципов, что свидетельствует о существовании методологического плюрализма.

Плюрализм типов (концепции) правопонимания объясняется рядом факторов:

Познавательными факторами: а) сосредоточение внимания на одном из проявлений многогранности права, который избирается как ведущий и концептуально оформляется преувеличения его значения; б) применение новых методов познания, которые дают возможность открыть новые грани права и выложить в обновленной концепции; в) обращение к познанию не проявлений права как явления, а различных явлений, находящихся в сфере его влияния;

Социально-культурными: а) создание концепций правопонимания представителями различных слоев общества, каждая из которых трактует право согласно своих социальных потребностей и интересов; б) причинение различной интерпретации права многообразием мировоззрений, политическим и идеологическим плюрализмом, склонностью к той или иной национально-культурной традиции, религиозным убеждениям и тому подобное. Среди современных научных типов правопонимания самыми популярными являются следующие.

Естественно-правовой (идеологический, аксиологический).

Исходная форма бытия права - общественное сознание, идея, представление о праве, важной составной частью которого являются естественные права человека. Право и закон разграничиваются, первенство отдается естественному праву как выражению справедливости (морали). Закон создается государством (позитивное право), рассматривается как форма права, которая призвана соответствовать естественному праву, который является содержанием закона. По этой концепции, права человека имеют приоритет перед интересами государства, человек рождается с набором врожденных прав, которые не должны отчуждаться государством. Государство, создаваемое ею позитивное право (закон), должны защищать естественные права человека.

Однако право нельзя рассматривать как исключительно природное явление, которое существует независимо от общества, ибо право "рождается" в обществе "живет" в нем: насколько несовершенно общество, настолько и несовершенное право.

Вместе с тем, естественно-правовая концепция, возникшая в XVII-XVIII ст. и развилась в XX в., благодаря ударению на правах человека как прирожденных правах стала основой для развития принципа верховенства права, формулировки международных стандартов прав человека.

Позитивистский (нормативистский).

Исходная форма бытия права - норма права. Право толкуется как властное творение государства, как система норм, изложенных в законах и других нормативных актах, выражающих государственную волю ("позитивное право") и оторваны от реальных общественных отношений. Закон и право отождествляются; считается, что властная принудительность является определяющим признаком такого права; связь между правом и моралью отрицается. Утверждается, что государство создает справедливые нормы права (даже если в них закреплено произвола), поэтому оценка их (справедливые или несправедливые) исключается. Права человека рассматриваются как дарения государства, то есть человек ставится в прямую зависимость от государства и его органов.

И хотя сторонники этой концепции осуществили немалый вклад в разработку структуры нормы права, нормотворческую технику, юридическую терминологию, их подход к соотношению права и государства был ошибочным, пропагандировал исключительную зависимость человека и его прав от государства, по сути, узаконивал возможное и существующее произвола государственной власти в отношении человека. Эта концепция является антиподом принципа верховенства права.

Социологический.

Исходная форма бытия права - общественные отношения; отношения, складывающиеся в сфере правоприменения. Право считается составителем общественных отношений благодаря его применению судьями и должностными лицами конкретных жизненных ситуаций ("живое право"). Что касается норм права, воплощенных в законах государства, то они считаются второстепенным проявлением права, таким, что не исходит непосредственно из жизни ("мертвое право"). Налицо противопоставление права ("право в жизни") и закона ("право в книгах"). По сути, правом признается его функционирование, "действие" в конкретных общественных отношениях. Именно применители права (судьи, администраторы) признаются нормотворцами, поскольку они воспроизводят в своих правовых актах обязательные нормативы, сложившиеся в общественной среде.

И хотя некоторые сторонники социологической концепции почти отождествляют самостоятельные процессы - создание и применение права, ценным в их концепции является то, что истоки "жизнь" права отыскиваются именно в общественной среде.

Анализируя указанные концепции, можно утверждать, что каждая из них ориентируется на одну главную идею и не признает других. Между тем право не сводится лишь к нормы, не существует в форме абстрактного (природного) закона, не "растворяется" в правовых отношениях и в юридически значимых действиях правоприменителя и тому подобное. Правом является и то, и другое, и третье. Право - сложный, многомерный, многоаспектный феномен: в нем обнаруживаются духовная сущность человека (внутренний генезис права), и социальная среда, и власть (ее авторитет), порожденный этой средой (внешний генезис права) и тому подобное.

В последнее время стал популярным интегральный (интегрированный) тыл правопонимания, возникший на основе диалога всех школ и течений в современном правоведении, как западных, так и восточных. Этот тип правопонимания заключается не в механическом объединении противоречивых позиций, а в синтезировании теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями, выходом на новый уровень их обобщения. Такими моментами, составляют ядро права, является правовая идея или правосознание (теория естественного права) норма права (позитивистская/нормативистская теория права), правоотношения (социологическая теория права). Среди концепций интегрального типа правопонимания заслуживает внимания коммуникативная, согласно которой право порождается коммуникативной (интер-субъективной) деятельности людей в обществе.

Традиционно конкурирующими типами правопонимания являются позитивизм и естественно-правовое мышление.

Позитивизм как тип философии представляет собой мировоззренческую и методологическую ориентированность на признание ведущей роли конкретного, эмпирического познания и противопоставление его умозрительным рассуждениям. Пози-

тивизм как мировоззренческая установка является реакцией на ограниченность натурфилософии, подменяющей выводы частнонаучного знания путем обобщений и умозрительных заключений. Становления позитивистских школ проходило на фоне кризиса мировоззренческих представлений и реализовывалось в теории утилитаризма и идеях исторической школы права. Отжившие в эпоху Нового времени религиозно-теологические концепции не смогли объяснить новые политико-правовые явления, которые стали отражением практических целей новых слоев населения.

Основателем позитивизма в его базисном понимании является Огюст Конт, который утверждал, что история познания истории и общества разделяется на три стадии: теологическую, метафизическую и позитивную.

На первой стадии явления объяснялись с точки зрения сверхъестественного, присущего божественной природе.

На второй стадии основу всех явлений составляет абстрактное метафизическое представление.

На последней позитивной стадии происходит отказ от всех «абсолютных» представлений. Естествознание, по Конту, уже вступило в третью стадию в отличие от социальных наук. Классический позитивизм Конта постепенно перешел в стадию эмпириокритицизма, а после оформился как направление неопозитивизма.

Один из первых представителей юридического позитивизма был Дж. Остин. Он разделял правовую этику (область оценок и суждений), науку о законотворчестве (представление о том, каким должно быть право) и науку о праве - юриспруденцию. В последнем смысле право есть закон, властное решение. В таком смысле право является приказом, обращенным к управляемому, и в случае не выполнения наказывается в соответствии с санкциями.

Следующим направлением позитивизма был нормативизм Ганса Кельзена. Его главными особенностями были:

• - отказ от «метафизических сущностей»;
• - ориентированность на опытное знание;
• - описательность;
• - обращение к логике как средству выявления истины.

Своей задачей Кельзен видел «очищение» всех чуждых научному знанию элементов. Естественные науки, к которым обращается исследователь, в том числе социология, психология, лингвистика составляют разделы науки о сущем. Правовая наука, прежде всего, относится к наукам о должном, изучающая нормативно обусловленные отношения в обществе, механизмы и способы социальной регламентации людей. «Чистая теория» стремится к описанию тех процессов, которые происходят в юриспруденции, не критикуя и не оценивая извне. Источником нормативности выступает основная правовая норма, которая выражает саморегулирующий принцип права. Содержательные нормы согласованы между собой и образуют строгую иерархию. Вершиной этой пирамиды норм является Конституция, далее располагаются общие нормы, наконец, за ними - индивидуальные. Право представлено замкнутой системе, в которой каждая из ступеней подчиняется вышестоящей.

Лингвистическую ориентированность позитивизм приобрел в работах Г. Харта. Его представление о праве базируется на различие первичной и вторичной правовой норме. Первичные нормы являются действующими законодательными установлениями. Вторичные нормы состоят из трех разновидностей: признание, изменение и применение. Эти «правила о правилах» используются юристами и законодателями, разрабатывающими и применяющими законы. Правовая система, согласно Г. Харту, может эффективно функционировать лишь в том случае, если происходит взаимообусловленное развитие первичных и вторичных норм в праве. Отсутствие вторичных правил характеризует примитивную, традиционную правовую систему. Концепция Харата, в отличие от его предшественников, является синтезированным учением, которое ставит вопрос об ориентированности властных решений.

Одним из современных идей позитивизма является его социологическая направленность, представленная в работах Рональда Дворкина «Taking Rights Seriously».

Основной тезис его работ заключается в моральном обосновании права, которое значительно облегчается тем, что позитивное право воплощает в себе основные аспекты морального содержания. Он различает «правила» и «принципы». Правила - это конкретные нормы, а принципы отражают всеобщий характер. И те и другие, считает Дворкин, связаны с целями, по- разному. Правила имеют вариативное развитие, в результате столкновения правил, одно из них утрачивает свое значение. Принципы в результате конфликта не могут быть полностью удалены, одно из них выходит иа передний план. Позитивное право, согласно Р. Дворкину, создает единство правил и принципов. Их целостное восприятие возможно только в результате дискурса, который определяется автором главным компонентом развития правовой реальности. Причем главным в судебной системе Дворкин определяет место судьи (презумпция «судьи - Геркулеса»), однако после подвергается критике как чрезмерная идеализация личности судьи в правовой жизни. Ключевой ролью судьи видется автором в его обязанности нс столько ретроспективно обнаруживать правила, сколько установления прав участников правового конфликта. Судья, объявляя приговор, согласно Дворкину, должен опираться в первую очередь иа принципы, а после следовать в соответствии с установленными правилами .

Отличительные признаки позитивизма:

• - отождествление права и правопорядка. При этом объектом изучения являются правовые институты, определяющие сам правопорядок: институты, нормы права, правоотношения;
• - любая сверхпозитивная идея отвергается;
• - абсолютизация государственной власти в лице одного из суверена (Кельзен);
• - оценочно-нейтральная характеристика права.

Основными методологическими приемами стали следующие:

• - эмпирический (описание внешних свойств) - открытость к внешним данным;
• - предельная детализация («история ножниц и клея»);
• - рациональная организация вещей;
• - дискриптивный и аналитический методы решения правовых проблем.

Основным характеристикам позитивизма присуще как положительные, так и отрицательные ее свойства.

• 1. Стремление к формальным определениям в праве делает правовую науку привлекательной для практикующего юриста.
• 2. Отстаивание правопорядка как политической и правовой стабильной основы общества.
• 3. Ориентирует человека на законопослушное поведение.
• 4. Нерешенность вопроса об основании критериев справедливости.

• Дворкин Р. О правах всерьез / Р. Дворкин; пер. с англ.; ред. Л.Б.Макеева. М.: Рос. полит, энцикл.» (РОССПЭН), 2004. 392 с. Dworkin R.Taking Rights Seriously / R. Dworkin. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977. Pp. XV. 293 p Rahm C. Recht und Demokratie bei JurgenHabermas und Ronald Dworkin / Claudia Rahm. Frankfurt am Main: Lang,2005. 101 p.

Вопрос о понятии и сущности права традиционно в науке теории государства и права рассматривается в качестве одного из основополагающих. Его не обошла ни одна из существующих в истории философско-правовой мысли ведущих школ права. При этом на протяжении различных исторических эпох понятие права неоднократно изменялось, приобретало одни характеристики и утрачивало иные.

В юридической науке существует множество концепций правопонимания, но в числе основных можно назвать: естественно-правовую концепцию, историческую концепцию права, концепцию юридического позитивизма, нормативизм, аналитическую юриспруденцию, социологическую юриспруденцию, психологическую концепцию, марксистскую теорию, либертарно-юридическую концепцию.

Рассмотрим характерные черты приведенных концепций правопонимания.

Естественно-правовая концепция (Юснатурализм). Представителями этой школы являются Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, А. Н. Радищев и многие другие. Основная идея данной концепции заключается в том, в обществе наряду с позитивным правом, которое создается государством, существует естественное право, которое существует изначально, определяется природной сущностью человека и подчиняется законам окружающего мира, вселенского порядка. Оно воплощает в себе начала разумности, нравственности и справедливости.

Естественное право трактуется как, право самостоятельно складывающееся в обществе и являющееся единственно правильным. С точки зрения сторонников естественно-правовой концепции позитивное право только тогда может считаться правом, когда оно основывается на естественном праве и соответствует ему. В указанной концепции правопонимания различаются право и закон. Позитивное право сводится к закону, установленному государством, но при этом закон может не являться правовым, т.к. не соответствует естественному праву.

Историческая концепция права. Ее представителями являют­ся немецкие юристы Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Сложившаяся в конце XVIII - начале XIX вв. она стала противопоставлением теории естественного права, критикуя ее основные положения. Сторонники данной школы правопонимания основное внимание уделяли вопросам исторической эволюции, генезиса права.

Создатели исторической школы права счита­ли, что действующее в обществе право не сводится к системе предписаний, установленных государством, не является результатом общественного договора и не имеет божественного происхождения. Право возникает спонтанно, оно, по­добно языку, складывается посте­пенно, путем самостоятельного развития норм общения, возникших и исходящих от народа. Право - это исторически сложившиеся правовые обычаи, вышедшие из глубин народного сознания, из недр нацио­нального, «народного духа». В свою очередь, законы государства составляют позитивное право, которое вторично по отношению к праву обычному, помогает его упорядочению и нормативному оформлению.

Юридический (легистский) позитивизм. Возник в середине XIX века, основные его представители Д. Остин, Ш. Амос, К. Гербер, К. Бергб, Г. Ф. Шершеневич. Юридический позитивизм отрицает идею естественного права, считая, что право - это только позитивное право, представляющее собой систему норм, установленных или санкционированных государством, общеобязательных для всех членов общества и защищаемых силой государственного принуждения. Правовые нормы закрепляются преимущественно в издаваемых государством предписаниях, законах, поэтому право и есть законы, созданные государством. При этом, какими бы ни были эти законы с точки зрения соблюдения свободы, равенства, справедливости в обществе, они все равно являются правом, т.к. юридический позитивизм не признавал духовно-нравственный фактор в праве, соответствия содержания законов нормам морали, нравственности, религии.

По мнению, А. К. Романова можно выделить пять наиболее важных постулатов легистского позитивизма:

1. правовые нормы - это особые команды, которые отдаются людьми;

2. необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое - это право как оно есть, а второе - право как оно должно быть (это главный тезис; концепция естественного права отрицает такой подход);

3. изучение права надо отличать от исследования истории возникновения права, а так же от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует подвергать право критике или восхвалять его с позиций морали, социальных целей, функций и т. п., так как при этом мы выходим за рамки права как такового;

4. право - это строгая логическая система, в которой правиль­ное решение может быть выведено логическим путем, если следо­вать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.д.;

К легистским концепциям примыкают нормативистская концепция права (нормативизм), аналитическая юриспруденция.

Нормативизм, возник в первой половине XX в., как «чистое учение о праве» Г. Кельзена. «Чистота» этого учения по Кельзену состоит в том, оно изучает только право, освобождая право от всего того, что им не является.

С точки зрения нормативизма право - это сфера долженствования, это ступенчатая система, пирамида норм, содержащих правила должного поведения и закрепленных в законах и иных официальных актах государства. Вершину этой пирамиды составля некая (гипотетическая) основная норма, которая принимается законодателем за исходную для обоснования всего правопорядка, основной нормы вытекают все остальные нормы права, вплоть до так называемых индивидуальных норм, создаваемых судебными административными органами при решении конкретных дел. Вследствие этого право трактуется как замкнутая регулятивн система, в которой нормы находятся в строгой иерархии (соподчинении), и каждая норма приобретает обязательность благодаря только тому, что соответствует норме более высокой силы.

Аналитическая юриспруденция. Рассматривается в современной отечественной юридической науке в качестве разновидности юридического позитивизма. Она представляет собой своеобразный синтез догматической юриспруденции, юридической лингвистики и позитивистской философии.

Социологическая концепция права (социологическая юриспруденция). Возникновение данной концепции относится ко второй половине XIX в., но свое становление получила в XX в. в США. Наиболее яркими ее представителями являются Е. Эрлих, Л. Дюги, Р. Иеринг, Ф. Жени, Р. Паунд.

С точки зрения социологической юриспруденции право зарождается в существующих общественных отношениях. Оно представляет собой сложившийся в обществе порядок, является результатом кон­кретных правоотношений, выражающее действия его участников. По мнению Е. Эрлиха (1862-1922), это так называемое «живое» право, которое нужно отличать от «мертвого» закона. Значительная роль в формировании права отводится судьям и административным должностным лицам, которые при разрешении конкретных дел, вправе изменять «мертвый» закон, опираясь на свое субъективное мнение, сложившиеся в обществе правила поведения, юридическую практику, т.е. на «живое» право. Отыскивая нормы права в конкретных общественных отношениях, они затем оформляют его в своих решениях, которое и являются реальным выражением права. Законодатель не издает новую норму права, считал Е. Эрлих, а закрепляет лишь то, что сложилось на практике.

С точки зрения «теории солидаризма» (Л. Дюги), право получает свое реальное выражение в правилах, которые складываются в деятельности различных общественных объединений.

Психологическая концепция права. Возникла на рубеже XIX - XX в.в. Ее основателем является русский ученый JI. И. Петражицкий. Согласно этой концепции право является результатом проявления человеческих чувств, эмоций, переживаний, т.е. рассматривается как элемент человеческой психики (интуитивное право).

Л. И. Петражицкий не отрицал наличия позитивного права, выраженного в законах, кодексах, правовых обычаях и других источниках права. Однако интуитивное право по отношению к позитивному праву обладает приоритетом и является источником его преобразования, ибо правовые эмоции в дальнейшем находят свое закрепление в нормах позитивного права. По мнению Петражицкого, возникновение интуитив­ного права связано с императивно-атрибутивными переживаниями, т. е. психическими переживаниями человека, обладающего каким-либо правом, требовать выполнения определенных обязанностей от другого человека или группы людей. Право, которое создается и применяется государством, Петражицкий называл официальным, но при этом отличал от него «право неофициальное», которое создается теми или иными социальными группами, независимыми от государства.

Марксистская концепция права. Была заложена К. Марксом, Ф. Энгельсом в середине XIX в., получила дальнейшее развитие в трудах В.И. Ленина в начале XX века, и впоследствии нашла свое закрепление в советской теории права, а также теории права других социалистических стран.

С точки зрения марксистско-ленинской теории, право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса. Возникновение и становление права определяется экономическим базисом, т.е. способом экономического производства, уровнем развития производительных сил, отношением к частной собственности, что находит свое отражение в противоборстве антагонистических классов.

В советской юридической науке право рассматривалось как «… система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством норм, выражающих возведенную в закон государственную волю экономически господствующего класса (в социалистическом обществе - трудящихся во главе с рабочим классом) и выступаккцих в качестве классового регуляторй общественных отношений».

Либертарно-юридическая концепция права. Была разработана Академиком РАН В.С. Нерсесянцем в конце XX в., а затем получила дальнейшее свое развитие в трудах проф. В.А. Четвернина. Согласно данной концепции право представляет собой нормативное закрепление принципа формального равенства для всех участников соответствующих общественных отношений. Как указывает В.С. Нерсесянц: «право - это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений» .

Все перечисленные концепции правопонимания большинство ученых сводит к трем подходам к праву, к его пониманию или трем типам правопонимания: нормативному, нравственному (философскому), социологическому.

При нормативном подходе (его иногда называют этатистским от франц. слова «Etat» - государство) право рассматривается как система правовых норм, установленных либо санкционируемых государством. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивногоправа, отождествляющего правоизакон . Государственная власть является источником права.

Достоинство этого подхода видится в том, что он:

1) фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения;

2) указывает на прямую связь права и государства, его общообязательность;

3) подчеркивает, что право обладает формальной определеностью, что находит выражение в нормативных правовых актах, в част» ностив законах;

4) право всегда есть принудительный порядок, установленный государством;

5) право - это волевой акт государства.

В числе недостатков можно выделить:

1) признается правом только то, что исходит от государства, и от- мцаются естественные неотъемлемые права человека;

2) подчеркивается роль субъективного фактора в формировании ирама., т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для (н"шения любых социальных проблем;

3) не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятив­ные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право «в действии»;

4) право отождествляется с формой его выражения и воплоще­ния - законодательством.

Нравственный (философский) подход основывается на теории естественного права, признает духовное, идейное, нравственное начало права.

Нравственный (философский) подход к пониманию права также имеет достоинства и недостатки. Достоинство нравственного типа правопонимания состоит в следующем:

1) право трактуется как безусловная ценность - признание я качестве права свойственной данному обществу меры свободы, ра­венства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливое!и гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентирован.к законодатель, которому при принятии новых норм права надлсжш исходить из естественных прав человека;

2) естественное право существует независимо от государства, oft щества и сознания человека, т.е. это социальная реальность;

3) естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено «порче»;

4) различает право и закон. Не любой закон является правовым

В качестве недостатков нравственного (философского) подхода к пониманию права следует признать:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пиши проф. М.И. Байтин, «высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием праве мерного и неправомерного поведения»;

2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;

3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения;

5) невозможность отделить право от морали.

Социологический подход к пониманию права направлен на познание права как социального явления , которое относительно независимо от государства. Отдается предпочтение действиям индивидов, социальным группам или правоотношениям. При социологическом подходе к пониманию права придается большое значение судебной и арбитражной практике, свободе судейского усмотрения, изучению эффективности правовых норм и юридической практики.

Социологический подход также не лишен определенных недостатков.

1) существует опасность размывания понятия права: оно становится очень неопределенным;

2) возникает опасность произвола со стороны судебных и администра тивных органов, так как любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;

3) игнориру­ется тот факт, что право - это не сама деятельность субъектов, а регу­лятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действии наделять свойствами регулятора.

Каждое из названных подходов правопониманий имеет имеет своих сторонников. Считается, что нравственный (философский) и социологический подходы н праву образуют так называемое широкое понимание права, а нормативный - узкое.

Нормативный подход наиболее применим с практической точки зрения к праву, т.к. отличается ясностью и определенностью, ориентирован на соблюдение законности, приоритет законов перед другими нормативными правовыми актами, рассматривает право (позитивное право) как главный регулятор общественных отношений.

Другие подходы к пониманию права тоже имеют практическое значение, так как ориентируют на соблюдение прав человека, справедливость, правопорядок и эффективность права, но в современной науке теории государства и права был сформирован интегративный, или синтетический, подход к праву, объединяющий все три названных выше подхода.

В частности, проф. В.К. Бабаев определяет право как систему нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законодательстве и регулирующих общественные отношения. Проф. В.И. Червонюк определяет право с точки зрения интегративного подхода как совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом.

В рамках интегративного подхода проф. Р.А. Ромашовым была сформулирована концепция реалистического позитивизма , суть которого заключается в следующем:

1. Концепция реалистического позитивизма предполагает, что регулятивно-охранительная система будет правом в том случае, если нормы, из которых данная система состоит, являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения. При этом в качестве целей правового воздействия следует рассматривать обеспечение социальной стабильности, безопасности, развития. Критерием результативности правового регулирования является опыт.

2. Восприятие права предполагает выделение абстрактного и реального права. Абстрактное право представляет собой совокуп­ность норм, в основу систематизации которых положено деление права на публичное позитивное, публичное негативное и частное. Реальное право представлено правом в формально-юридическом и функциональном смысле. Право в формально-юридическом смысле представляет собой совокупность формальных источников: первичных и основных (законодательные акты); производных (нормативные интерпретационные акты); вторичных (международные акты, нормативные договоры, юридические обычаи). Право в функциональном смысле складывается из правовых норм, общественных отношений, на урегулирование которых нормы направлены, гарантий реализации и достигаемых посредством правового воздействия результатов.

3. Действие реального права включает действие права в формальном смысле (оно определяется моментом вступления правового акта в силу и моментом утраты этой силы) и действие права в функциональном смысле (определяется результативностью правового воздействия). Для обеспечения результативного правового воздействия используются стимулы: страх и выгода.

4. Национальное и международное право соотносятся как самостоятельные правовые системы. При этом национальное право выступает в качестве первичного по отношению к международному. В основу национального права положены властеотношения государства и общества, предполагающие сосредоточение полноты властных полномочий на государственном уровне и обеспечение результативности правового воздействия за счет механизма государственного принуждения. В качестве элементов национального законодательства следует рассматривать ма­териальное, процессуальное, комплексное законодательство; отраслевое и межотраслевое законодательство; федеральное и региональное законодательство; текущее и чрезвычайное зако­нодательство. Международное право представляет собой формирующуюся систему, основанную на добровольности и равенстве отношений государств-участников. Элементами системы международного права являются право договора, право обычая, право войны.

Каждому из названных подходов соответствует свой тип правопонимания: нормативный, нравственный, социологический, интегративный .

Некоторые авторы (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, Н.А. Пьянов) различают два типа правопонимания: позитивистский и непозитивистский , рассматривая в качестве основания типологии соотношение права и закона.

Позитивистский (легистский ) тип правопонимания характеризуется отождествлением права и закона, присущ этатистским, авторитарным, деспотическим, тоталитарным подходам к праву. Позитивистский тип правопонимания проявляется в юридическом позитивизме, нормативизме, социологической юриспруденции и других теориях, считающих правом закон, установл ный государством.

Непозитивистский (юридический ) тип правопонимания основан уже на различении права и закона. Право (естественное право) формируется независимо от государства и обладает приоритетом по отношению к закону. Данный тип правопонимания выражен в теории естественного права, психологической теории права, исторической школе права, либертарно-юридической концепции права и некоторых других.

Таким образом вопрос о понимании права в юридической науке остается открытым и требует дальнейших исследований, но необходимость его разрешения, выработки единого и общенаучного подхода ни у кого не вызывает сомнений, т.к. как отмечал известный советский и российский ученый М. И. Байтин: «Вопрос о понятии права - исходный, ключе­вой. В зависимости от его решения понимаются и трактуются все другие правовые явления. Не иначе как на основе четкого представления о том, что есть право, можно определить перспективы развития и пути повышения эффективности не только юридичес­кой науки, но и практики нормотворчества».